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裁判要旨
将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标侵权行为。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据上述规定，要认定是否构成商标侵权，还需要分析判断嘉兴老百姓公司是否有“突出使用”的行为和是否有导致消费者混淆误认的行为。本案中，“老百姓”并非臆造词汇，与药品等百姓日常生活必需品亦具有一定关联性，具有较强的描述性，其显著性较低。同时，根据双方提供的证据，老百姓大药房目前在经营中所实际使用商标也并非其涉案权利商标；而嘉兴老百姓公司自成立后，一直持续使用“老百姓”字号在嘉兴地区展开经营，对嘉兴地区的相关消费群体而言，对“老百姓”标识所标识的商品和服务识别习惯更多来自于对嘉兴老百姓公司“嘉兴老百姓药房”的认知。换言之，嘉兴地区的消费者已将“老百姓”这一名称与嘉兴老百姓公司建立起了较为确定的联系。如认定其商标侵权，则有违公平原则。
“在先使用”抗辩成立需满足四个要件：第一，未注册商标使用人的在先使用应当先于商标注册人；第二，在先使用的商标与在后注册的商标相同或近似，且使用商品或服务相同或者类似；第三，在先使用的商标必须具有一定的影响；第四，在先使用的商标是在原有范围内使用。对于前两个构成要件而言，本案并不存在争议，一审判决亦予以认定，对于“有一定影响”和“在原有范围内使用”两个构成要件是否成立。本院认为，首先，对于“有一定影响”要件而言。二审中嘉兴老百姓公司提交的证据显示其曾被多家单位联合认定为“诚信私营企业”和“诚信工商户”。其次，部分嘉兴当地媒体报道用以证明满足这一要件的要求，应当认定嘉兴老百姓公司在老百姓大药房权利商标注册前，其使用“老百姓”标识已在嘉兴地区形成一定的影响力。再次，对于“在原有范围内使用”要件而言。嘉兴老百姓公司企业名称的登记核准机关为“嘉兴市南湖区行政审批局”，嘉兴老百姓公司目前所开设的店铺也基本未超出嘉兴市的地域范围，符合在原有范围内使用的条件。老百姓大药房亦无证据证明嘉兴老百姓公司成立时，老百姓大药房发起人的知名度已经扩展之嘉兴老百姓公司所在的嘉兴地区范围之内。综上，以相关公众的一般注意力为标准，综合考虑相关商标的显著性和知名度、实际使用情况、是否具有不正当意图等因素，结合保护在先权利、诚实信用、公平竞争等原则，嘉兴老百姓公司之被诉行为不构成商标侵权。
裁判文书
浙江省嘉兴市中级人民法院
民事判决书
（2022）浙04民终2582号
当事人
上诉人（原审被告）：嘉兴市老百姓药品零售有限公司，住所地：浙江省嘉兴市南湖区禾兴南路826-844号二楼201室。
法定代表人：徐文勇，总经理。
委托诉讼代理人：略
委托诉讼代理人：略
被上诉人（原审原告）：老百姓大药房连锁股份有限公司，住所地：湖南省长沙市开福区青竹湖路808号。
法定代表人：谢子龙，董事长。
委托诉讼代理人：略
委托诉讼代理人：略
审理经过
上诉人嘉兴市老百姓药品零售有限公司（以下简称嘉兴老百姓公司）因与被上诉人老百姓大药房连锁股份有限公司（以下简称老百姓大药房）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2021）浙0402民初7286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
嘉兴老百姓公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、第二项，改判驳回老百姓大药房的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费由老百姓大药房承担。
事实和理由：一、嘉兴老百姓公司在店铺门头上使用老百姓字样与老百姓大药房的商标存在明显的区别，且在案涉的“老百姓”商标使用上，构成在先使用，不构成侵权。《中华人民共和国商标法》规定，将文字注册成商标的，注册商标是指该文字组成的标识，即图案，不是文字本身。老百姓大药房将“老百姓”文字的不同组成图案注册成商标，注册商标指的“老百姓”等文字组成的图案或者标识，不是指“老百姓”文字本身，老百姓大药房可以禁止他人使用与其注册商标相同的文字图案，但不能禁止他人使用文字本身。嘉兴老百姓公司的店铺招牌整体背景为白色，前端有一较大圆形红色图案，系嘉兴老百姓公司自己的商标，也可以视为附加区别标识，图案后为“嘉兴老百姓药房”七个绿色字体，嘉兴老百姓公司的店铺门头招牌与老百姓大药房的商标存在明显的区别，且七个字体大小字形皆相同，不存在突出使用的问题。嘉兴老百姓公司自2002年成立公司以来一直使用“老百姓”字样，老百姓大药房当时尚未成立，“老百姓”商标也未注册，嘉兴老百姓公司多次在南湖晚报、嘉兴日报等登报广告宣传，在嘉兴地区有一定的影响力和知名度，并在嘉兴地区有持续的销售量。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第二款“在先使用人举证证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定的影响”。结合本案的事实，可以认定嘉兴老百姓公司使用“老百姓”字样已经具有一定的影响，符合在先使用的标准。二、同案同判原则。湖北省荆门市中级人民法院（2021）鄂08民初13号案件与本案案件事实完全相同，该案中，生效法律文书认定在先使用权利，并认定在先使用人符合在先使用范围内继续使用的标准，判决不构成商标侵权，驳回了老百姓大药房的全部诉讼请求。根据最高人民法院要求的“同案同判”的原则，应支持嘉兴老百姓公司的上诉请求。
被上诉人辩称
老百姓大药房辩称，一审判决合理合法，请求依法驳回嘉兴老百姓公司的全部上诉请求。
事实和理由：一、涉案商标经老百姓大药房多年苦心经营成为国内乃至国际市场上的知名品牌，具有极高的知名度和美誉度。自2001年10月创立第一家“老百姓大药房”以来，经过20年的发展，现已成功开发了全国22个省级市场，拥有门店6500余家，是全国首个推出“平价药房”经营模式的企业，这种亲民的经营模式深受广大消费者的青睐和信任。自成立之初，即以“老百姓”文字作为企业字号和商标，同时对企业及商标进行了广泛使用和宣传，在办公用品、工作服、车辆及门店、礼品袋购物袋等突出使用，在各大报纸、诸多电视台以及各种新媒体上进行的广告宣传投入更是多达数千万元，企业销售业绩一直位居同行业前列，在《中国药店》杂志年度中国连锁药店百强榜中，以7.5亿元销售额位居第三，2004年以18.2亿元排名第一，2005年更是以21.8亿元蝉联第一。时至今日，已成为中国药品零售企业综合竞争力百强冠军、中国服务业500强企业、中国连锁百强企业、湖南省百强企业、上海证券交易所主板上市公司。老百姓大药房本着服务于民、反哺社会的初衷，开展了大量的慈善和公益活动，先后被湖南日报、长沙晚报等诸多具有影响力的媒体报道。得益于老百姓大药房良好的经营和口碑，“老百姓”品牌先后获得了大量的荣誉，“老百姓”注册商标更是于2006年至2011年期间，先后被认定为省著名商标和全国驰名商标。二、老百姓大药房的企业名称承继于老百姓医药集团有限公司，企业字号的相关权利应追溯至老百姓医药集团首次使用“老百姓”字号的时间，老百姓医药集团有限公司成立于2001年10月25日，成立时企业名称为湖南老百姓大药房连锁有限公司。老百姓医药集团有限公司与老百姓大药房的法定代表人均为谢子龙先生，且谢子龙先生为老百姓医药集团大股东，而老百姓医药集团有限公司为老百姓大药房的股东。因此，老百姓大药房与老百姓医药集团有限公司系关联企业，按常情老百姓大药房对老百姓医药集团有限公司的企业名称权存在着承继关系，也即老百姓大药房承继了“老百姓”这一企业字号的相关权利。综上，老百姓大药房企业字号的相关权利应追溯至老百姓医药集团首次使用“老百姓”字号的时间，即2001年10月25日。三、嘉兴老百姓公司使用“老百姓”字样侵害了老百姓大药房的商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。判断是否属于商标性使用，主要结合被诉侵权标识是否起到识别商品来源的功能予以认定。本案中，从侵权公证书中可以清楚地看到，嘉兴老百姓公司店招主体部分为横向一字排开的“嘉兴老百姓药房”七个汉字，其中“嘉兴”为地名，“药房”为服务种类，均不具有显著性，而“老百姓”标识是店招上唯一具有识别商品或者服务来源的标识。嘉兴老百姓公司店招中的“老百姓”标识完全符合商标性使用的规定。是否构成混淆应以相关公众的角度来衡量，相关公众（一般消费者）在选择消费的店铺时并不会随身携带正品的商标logo，也不会特意去查找并对比二者是否存在差异，而是凭借自己第一眼的感觉来确认是否是自己印象中所知的店铺及其分店、加盟店或者存在特定关系的店铺，而嘉兴老百姓公司店招中使用的“老百姓”字样足以造成一般消费者的混淆和误认。另外，嘉兴老百姓公司店铺招牌、广告宣传、购物袋上使用被诉侵权标识，以相关公众的一般判断力，与被上诉人第3579889号注册商标核定使用范围“推销（替他人）”在用途、功能上密切相关，与老百姓大药房特许经营许可的经营者使用涉案商标的方式相同，相关销售行为均能满足消费者相同的需要；在消费对象上具有高度重合性，应属于类似服务。嘉兴老百姓公司仅仅在店招中添加一个在相关市场完全没有任何知名度的商标，根本不足以使相关公众区分嘉兴老百姓公司的商品或者服务。侵权的关键不在于是否使用了自己的商标，而在于是否未经他人许可使用了他人的商标，并足以使相关公众造成混淆。四、嘉兴老百姓公司不可依据“在先权利”抗辩。《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。由此可知，“在先权利”是指在注册商标申请注册前业已存在的权利，而且，即使存在在先权利，该权利应在其正当边界范围内行使，不得扩张使用，更不得侵犯他人合法权益。嘉兴老百姓公司成立时间为2002年12月13日，晚于老百姓大药房实际使用“老百姓”字号的开始时间2001年10月25日，同时，被诉的嘉兴老百姓公司33家店铺成立时间最早的一家为2006年4月26日，最晚的一家成立时间为2020年8月18日，其他31家也多集中在2016年到2018年之间，这些时间节点不仅晚于老百姓大药房实际使用“老百姓”字号的开始时间，并且也晚于老百姓大药房第3579889号注册商标的申请时间2003年6月4日。仅就时间节点而言，嘉兴老百姓公司就完全不构成在先使用，无法依据“在先权利”进行抗辩。五、嘉兴老百姓公司的侵权行为具有主观恶意。老百姓大药房的“老百姓”系列商标核定使用商品／服务项目主要集中在第35类，包括推销（替他人）、药品零售或者批发服务、药用制剂零售或批发服务、卫生制剂零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务等等。嘉兴老百姓公司实施侵权的方式为开设药店（实体店），且在多地开设了众多分店，与涉诉的“老百姓”商标所涉及的使用商品／服务项目完全一致。作为同行业竞争者，说嘉兴老百姓公司不知道老百姓大药房的“老百姓”品牌，实在难以让人信服，而在明知老百姓大药房“老百姓”品牌的情况下，嘉兴老百姓公司依然实施了侵害老百姓大药房“老百姓”系列商标的行为，足见其在主观上具有较大的恶意。六、嘉兴老百姓公司的侵权行为给老百姓大药房造成了巨大的损失。嘉兴老百姓公司行为系恶意攀附老百姓大药房商标知名度、导致市场混淆从而攫取超额利润的行为，给被老百姓大药房造成巨大经济损失。截至目前，仅老百姓大药房发现并进行维权的嘉兴老百姓公司开设的侵权药店就多达33家，且皆开设在一些人流量大或者颇为繁华的路段，这些侵权店铺的存在导致原本因信赖“老百姓”这个牌子的顾客大量流失，严重分流了侵权店铺所在区域的正规“老百姓”药房的顾客。老百姓大药房在每一处开设药店皆是经过精细的市场调查，从而确定门店的大小，日常商品的进货量等，嘉兴老百姓公司的侵权行为导致相关地区市场混乱，不仅使老百姓大药房事先的调查功亏一篑，而且实质上导致了老百姓大药房顾客流失、商品因无法及时销售出去而过期等一系列问题，给老百姓大药房造成了巨大的损失。
一审原告诉称
老百姓大药房向一审法院起诉请求：1．判令嘉兴老百姓公司立即停止侵害“老百姓”商标专用权的行为；2．判令嘉兴老百姓公司立即停止实施不正当竞争行为，即立即停止使用与“老百姓”文字相近的字号，并变更企业名称，且变更后的字号不得与“老百姓”文字相同或近似；3．判令嘉兴老百姓公司赔偿老百姓大药房经济损失及维权合理费用1700000元；4．判令嘉兴老百姓公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实
一审法院认定事实：老百姓大药房成立于2005年12月1日，经营范围包括药材、药品、医疗器械等销售。老百姓大药房原名湖南老百姓医药连锁有限公司，于2009年6月11日更名为老百姓大药房连锁有限公司，后于2011年4月29日变更为现名。
老百姓大药房的发起人之一为老百姓医药集团有限公司（其时名为湖南老百姓大药房连锁有限公司），成立于2001年10月25日，亦为从事药材、药品、医疗器械等销售的企业，2009年5月18日更名为湖南老百姓医药投资管理有限公司，2019年3月1日变更为现名老百姓医药集团有限公司（以下简称老百姓集团公司）。
（第3579889号“老百姓”商标，来源：知产宝商标数据库）
2003年6月4日，老百姓集团公司（其时名为湖南老百姓大药房连锁有限公司）申请注册核定服务项目为第35类的推销（替他人）的“老百姓”服务商标，该申请于2005年2月21日经商标局核准，注册号为第3579889号，该商标经续展后有效期至2025年2月20日。2008年3月1日，老百姓集团公司（其时名为湖南老百姓大药房连锁有限公司）与老百姓大药房（其时名为湖南老百姓医药连锁有限公司）签订商标转让合同，老百姓集团公司将包括第3579889号商标在内的多项商标转让给老百姓大药房。
2001年10月、11月，长沙晚报、湖南日报等媒体曾登载过“长沙老百姓大药房”“老百姓大药房”药品降价等报道及广告。老百姓集团公司使用在推销（替他人）服务上的“老百姓”商标曾于2006年12月被湖南省工商行政管理局认定为湖南省著名商标（有效期三年）。在中国医药商业协会连锁药店分会2003年至2008年的全国药品零售连锁企业百强排行和湖南省药品流通行业协会2013年至2018年行业排名中，老百姓大药房的销售额位列前茅。2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局认定老百姓大药房使用在第35类推销（替他人）服务上的“老百姓”商标为驰名商标。
案外人老百姓大药房连锁（浙江）有限公司（以下简称老百姓浙江公司）成立于2002年12月25日，成立时名称为杭州老百姓大药房有限公司，于2003年7月9日变更为杭州老百姓大药房连锁有限公司，于2005年11月9日变更为浙江老百姓大药房连锁有限公司。股东原为老百姓集团公司，后于2006年4月17日变更为老百姓大药房和案外人杭州炽佳实业有限公司，自2007年10月24日起变更为老百姓大药房独资的一人有限责任公司。老百姓大药房连锁（浙江）有限公司嘉兴店（以下简称老百姓浙江公司嘉兴店）为老百姓浙江公司的分公司，成立于2005年4月7日，成立时名称为杭州老百姓大药房连锁有限公司嘉兴店，于2005年12月8日更名为浙江省老百姓大药房连锁有限公司嘉兴店，后于2011年6月9日变更为现名。
嘉兴老百姓公司于2002年12月13日经嘉兴市工商行政管理局核准登记成立，为有限责任公司；经营范围为药品零售（含互联网交易）；药品和医疗器械的互联网信息服务；食品销售；初级食用农产品销售；第Ⅰ类医疗器械、第Ⅱ类医疗器械、第Ⅲ类医疗器械、化妆品、日用消毒产品、洗涤用品、日用百货、习用中药材（饮片）的零售；柜台出租；营养健康咨询；展览展示服务；社会经济咨询；经营中医科、内科专业等（依法须经批准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以审批结果为准）。2002年12月及次年6月，嘉兴日报、南湖晚报对嘉兴老百姓公司销售平价药品进行报道。嘉兴老百姓公司于2006年起在嘉兴市域内开设多家分支机构店铺，于2014年6月28日经核准注册“”图形商标，商品服务类别为第35类药品零售或批发服务，药用制剂零售或批发服务，卫生制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务。
2021年4月30日，老百姓集团公司出具授权书，将其对“老百姓”企业字号、“老百姓大药房”标识享有的全部权利及维权权利与第3579889号“”商标自申请之日起的全部商标权益以及维权权益授权给老百姓大药房，授权期限自老百姓集团公司享有权利之日起至永久，老百姓大药房有权就授权书签署之前的侵权行为以自己的名义维权。
安徽省淮北市国信公证处公证员与证据保全申请人委派的取证人员于2021年5月11日来到位于嘉兴市南湖区天宁路附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司天宁路店”的店铺，于2021年5月12日来到位于嘉兴市南湖区亚美路附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司英伦都市店”、嘉兴市南湖区农翔路凌公塘路北侧实验小学附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司巴黎都市店”、嘉兴市南湖区景宜路附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司景宜路店”、嘉兴市南湖区南溪西路附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司万家花园店”、嘉兴市南湖区东塔路附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司三水湾店”、嘉兴市南湖区滨河路与纺工路交叉口附近店内外多处标识“嘉兴老百姓药房”字样、嘉兴市南湖区东升东路与春波坊交叉口附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司东升东路店”、嘉兴市南湖区东升路附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司东升中路店”、嘉兴市南湖区禾兴北路附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司禾兴北路店”、嘉兴市秀洲区禾兴北路附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司禾城世纪花园店”、嘉兴市秀洲区正阳西路附近门头标有“嘉兴老百姓药房乾海店”字样、嘉兴市秀洲区油车港镇马厍路附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司油车港马厍路店”、嘉兴市秀洲区宇四滨村胜利路附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司依云小区店”、嘉兴市秀洲区东升东路附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司盛大花园店”、嘉兴市秀洲区高照街道高桥路附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司高照高家桥店”、嘉兴市秀洲区高照街道洪高路附近门头标有“嘉兴市老百姓药品零售有限公司洪高路店”字样、嘉兴市南湖区城南街道文昌路附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司文昌路店”、嘉兴市秀洲新区新亚香榭水岸附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司香榭水岸店”、嘉兴市秀洲区新城街道九里路附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司九里路店”、嘉兴市秀洲区中山西路附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司中山西路店”、嘉兴市秀洲区洪仁路附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司常秀店”、嘉兴市南湖区吉水路附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司吉水店”、嘉兴市南湖区勤俭路附近门口悬挂有“嘉兴老百姓药房”字样横幅、嘉兴市南湖区姚庄路附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司南湖店”、嘉兴市南湖区城南花园文苑里附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司城南店”、嘉兴市南湖区文昌路附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司天城园林居店”、嘉兴市南湖区医院北通道与清华路交叉口附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司第一医院店”、嘉兴市南湖区新气象路附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司府南店”、嘉兴市南湖区马塘路附近门头标有“嘉兴市老百姓房南郊花园店”字样、嘉兴市秀洲区花园路附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司王店花园路店”、嘉兴市秀洲区丰乐路与吉蚂路交叉口附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司蚂桥店”等31家店铺，于2021年5月13日来到位于嘉兴市秀洲区和睦路与龙源路交叉口附近悬挂营业执照显示主体名称为“嘉兴市老百姓药品零售有限公司建设店”的店铺，并在上述店铺内均购得相应药品。
上述33家店铺除嘉兴市南湖区滨河路与纺工路交叉口附近店内外多处标识“嘉兴老百姓药房”字样的店铺无门头外，均使用“嘉兴老百姓药房”字样作为门头店招，公证人员使用自持手机对该店铺内外现状进行拍照，并通过手机定位功能对店铺位置进行定位、使用“企查查”对店铺信息进行查询，查询结果截屏保存。安徽省淮北市国信公证处为此各出具了公证书，公证书中所附的照片表明，除嘉兴市老百姓药品零售有限公司常秀店及禾兴北路店门头为绿底白字的“嘉兴老百姓药房”字样外，其余店铺门头均为白底绿字的“嘉兴老百姓药房”字样；所有门头店招均同时使用了嘉兴老百姓公司的图形注册商标；所有店铺沿街玻璃及塑料包装袋上均使用图形商标及白底绿字的“嘉兴老百姓药房”字样进行装潢；所有店铺内收款二维码商家信息显示为嘉兴老百姓公司或其分公司。
一审法院认为
一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、嘉兴老百姓公司使用“老百姓”字样的标识是否构成对老百姓大药房注册商标专用权的侵害；2、嘉兴老百姓公司的先用权抗辩能否成立；3、嘉兴老百姓公司在其登记的企业字号中使用“老百姓”是否构成对老百姓大药房的不正当竞争。
关于争议焦点一，老百姓大药房系第3579889号的注册商标专用权人，且涉案商标尚在有效期内，故其享有的注册商标专用权受法律保护。嘉兴老百姓公司在经营过程中，在店面门头、装潢及购物袋使用“嘉兴老百姓药房”标识，能够起到识别服务来源的作用，构成商标性使用，其中“药房”属于药品零售行业经营主体的通用名称，“嘉兴”属于地域名称，起主要识别部分的“老百姓”与老百姓大药房的第3579889号商标文字一致；嘉兴老百姓公司虽将“嘉兴老百姓药房”标识与其自己2014年注册的图形商标一同使用，然从文字标识及图形商标的使用历史、使用时的标识占比及相关公众的一般注意力角度考量，文字标识系主要区分商品服务来源部分，与图形注册商标一同使用并不足以构成与老百姓大药房商标的显著区分。嘉兴老百姓公司与老百姓大药房从事的经营服务类似，但基于商标的实际使用情况和相关公众的认知，可以认定两者属于类似服务，嘉兴老百姓公司的上述使用行为容易造成相关公众误认为其提供的服务来源于老百姓大药房或与老百姓大药房存在特定联系，构成侵犯案涉注册商标权专用权。
关于争议焦点二，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原有使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。又根据《中华人民共和国商标法》第四条的规定，上述规定适用于服务商标。因此，先用权抗辩成立通常需满足两个条件：1．在同类或类似商品上，就相同或近似的商标在商标申请日前即已先于商标注册人使用；2．通过使用，在商标申请注册之前已经形成了一定的影响力。本案中，老百姓大药房关联公司老百姓集团公司成立于2001年10月，自成立时即开始使用“老百姓”服务标识从事药品连锁超市经营，同时在相关媒体开展宣传，并于2003年6月4日申请注册第3579889号商标。嘉兴老百姓公司于2002年12月13日成立，虽成立时间早于第3579889号商标申请注册日半年，然南湖晚报、嘉兴日报仅在报道药价改革过程中提及嘉兴老百姓公司作为平价药店，嘉兴老百姓公司未提供证据证明在老百姓大药房申请注册前其使用的“老百姓”标识已在嘉兴地区形成一定的影响力。因此，嘉兴老百姓公司的先用权抗辩不能成立，不予采信。
关于争议焦点三，首先，从成立的时间上看，嘉兴老百姓公司工商登记成立时间为2002年12月13日，先于老百姓大药房第3579889号商标核准注册时间，亦早于老百姓大药房注册成立时间，嘉兴老百姓公司成立时登记使用“老百姓”字号主观上不可能具有攀附老百姓大药房商誉的故意，嘉兴老百姓公司登记使用“老百姓”字号的行为并未构成擅自使用老百姓大药房企业名称的行为。其次，关于老百姓大药房主张的其关联公司老百姓集团公司成立于2001年10月25日、老百姓大药房连锁店在包括浙江在内的全国各地的分布广、老百姓大药房早于2001年起就在浙江地区具有较高知名度的意见，法院认为，嘉兴老百姓公司成立时间亦早于老百姓浙江公司及老百姓浙江公司嘉兴店成立时间，嘉兴老百姓公司成立时老百姓集团公司及其分支机构尚未入驻浙江；老百姓集团公司与原告是互相独立的法律主体，老百姓集团公司至今仍然存在，即便老百姓集团公司于2021年4月出具授权书将其对“老百姓”企业字号、“老百姓”标识享有的全部权利及维权权利授权给老百姓大药房，并授权老百姓大药房有权就授权书签署之前的侵权行为以自己的名义维权，但字号知名度的培育、商誉的形成是一个前后连贯、承袭延续的过程，并不因授权、转让即可令原本互相独立的主体之间当然共享字号的知名度或商誉。因此，老百姓大药房基于其关联公司对“老百姓”字号的使用而主张将相关法益归于自身不能成立，本案中难以认定嘉兴老百姓公司将“老百姓”登记为字号的行为对老百姓大药房构成不正当竞争。
综上，嘉兴老百姓公司在店铺门头、装潢及购物袋等使用“老百姓”标识的行为构成对老百姓大药房注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，因老百姓大药房未能提交确实、充分的证据证明其因侵权所受到的实际损失以及嘉兴老百姓公司因侵权所获得的利益，综合考虑嘉兴老百姓公司的主观侵权故意、老百姓大药房公司及注册商标的声誉、嘉兴老百姓公司侵权行为的性质、后果、老百姓大药房维权支出的合理费用等因素酌定赔偿数额为350000元（含合理费用）。
一审裁判结果
据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决：一、嘉兴市老百姓药品零售有限公司立即停止侵害老百姓大药房连锁股份有限公司第3579889号注册商标专用权的行为；二、嘉兴市老百姓药品零售有限公司于判决生效之日起十日内赔偿老百姓大药房连锁股份有限公司经济损失350000元（含合理费用）；三、驳回老百姓大药房连锁股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20100元，财产保全申请费5000元，合计25100元，由老百姓大药房负担10711元，嘉兴市老百姓药品零售有限公司负担14389元，于判决生效之日起七日内交纳。
二审法院认定事实
二审中，嘉兴老百姓公司提交以下证据：1．嘉工商企【2006】46号和嘉南个私联【2007】4号文件各一份，证明嘉兴老百姓公司被当地评为诚信企业，并在嘉兴地区具有影响力。2．王方晓等26名消费者及南湖街道出具的“证明”各一份，证明嘉兴老百姓公司自2002年成立以来，深得老百姓的认可及投入广告宣传，成为明星企业，在嘉兴地区极具影响力。
经质证，老百姓大药房认为，对证据1的真实性、合法性认可，对关联性不认可，诚信经营是对每个企业的基本要求，嘉兴老百姓公司得到个别部门的认可，并不能证明在嘉兴有一定影响力；对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，嘉兴老百姓公司提供的26名人员是否为真正的消费者无法证明，经过二十年时间，街道人员是否变更，这些主体均无法证明在嘉兴具有一定影响力。
本院认为，对证据1的真实性、合法性，老百姓大药房无异议，本院予以确认，对其关联性在说理中一并阐述；对证据2的真实性、合法性、关联性，老百姓大药房不予认可，且不符合证据的“三性”要求，本院不予确认。
老百姓大药房未提交新的证据。
经审理，本院对一审认定的事实予以确认。
二审法院认为
本院认为，本案二审争议焦点为嘉兴老百姓公司是否构成商标侵权。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于商标侵权行为。又根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据上述规定，要认定是否构成商标侵权，还需要分析判断嘉兴老百姓公司是否有“突出使用”的行为和是否有导致消费者混淆误认的行为。本案中，老百姓大药房明确本案主张被侵犯的注册商标为第3579889号商标，但“老百姓”并非臆造词汇，与药品等百姓日常生活必需品亦具有一定关联性，具有较强的描述性，其显著性较低。同时，根据双方提供的证据，老百姓大药房目前在经营中所实际使用商标也并非其第3579889号商标，更多是诸如第11994994号、11994995号注册商标所示的含有“胶囊型”框体的蓝色背景的“老百姓”字样标识。而本案嘉兴老百姓公司在门头店招处使用“老百姓”字号时，其字体、大小、颜色与前缀“嘉兴”字样，后缀“药房”字样均无差异，未对“老百姓”商标突出使用，二者在字体、颜色等方面也存在显著差异，消费者足以将二者予以区分，不至于产生混淆误认。嘉兴老百姓公司自2002成立后，一直持续使用“老百姓”字号在嘉兴地区展开经营，时间已经长达20年。20年间，嘉兴老百姓公司门店数量不断扩张，以嘉兴地区这一地域范围来看，已经具有相当大的规模。同时也是因为嘉兴老百姓公司的持续良好经营，为“老百姓”字号在嘉兴地区的药品零售领域打下了良好的口碑和知名度。而老百姓大药房第3579889号商标于2005年2月21日才获准注册，老百姓大药房连锁（浙江）有限公司嘉兴店（股东为老百姓大药房），亦于2011年6月9日更名成立，目前在嘉兴市区仅有二家门店。对嘉兴地区的相关消费群体而言，对“老百姓”标识所标识的商品和服务识别习惯更多来自于对嘉兴老百姓公司“嘉兴老百姓药房”的认知。换言之，嘉兴地区的消费者已将“老百姓”这一名称与嘉兴老百姓公司建立起了较为确定的联系。如认定其商标侵权，则有违公平原则。
嘉兴老百姓公司上诉提出在先使用抗辩。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定“在先使用”抗辩成立需满足四个要件：第一，未注册商标使用人的在先使用应当先于商标注册人；第二，在先使用的商标与在后注册的商标相同或近似，且使用商品或服务相同或者类似；第三，在先使用的商标必须具有一定的影响；第四，在先使用的商标是在原有范围内使用。对于前两个构成要件而言，本案并不存在争议，一审判决亦予以认定，对于“有一定影响”和“在原有范围内使用”两个构成要件是否成立。本院认为，首先，对于“有一定影响”要件而言。二审中嘉兴老百姓公司提交的证据1可以显示，2004-2005年度嘉兴老百姓公司就被中共嘉兴市委宣传部、工商行政管理局等多家单位联合认定为“诚信私营企业”和“诚信工商户”。其次，一、二审中嘉兴老百姓公司已经提供了部分嘉兴当地媒体报道用以证明满足这一要件的要求，综合考量这些媒体报道的时间（尚属于纸质媒体影响力较大的时期）以及层级（皆为嘉兴当地权威媒体），应当认定嘉兴老百姓公司在老百姓大药房权利商标注册前，其使用“老百姓”标识已在嘉兴地区形成一定的影响力。再次，对于“在原有范围内使用”要件而言。嘉兴老百姓公司企业名称的登记核准机关为“嘉兴市南湖区行政审批局”，嘉兴老百姓公司目前所开设的店铺也基本未超出嘉兴市的地域范围，符合在原有范围内使用的条件。老百姓大药房亦无证据证明嘉兴老百姓公司成立时，老百姓大药房发起人的知名度已经扩展之嘉兴老百姓公司所在的嘉兴地区范围之内。
结合上述分析，以相关公众的一般注意力为标准，综合考虑相关商标的显著性和知名度、实际使用情况、是否具有不正当意图等因素，结合保护在先权利、诚实信用、公平竞争等原则，嘉兴老百姓公司之被诉行为不构成商标侵权。
二审裁判结果
综上，嘉兴老百姓公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第五十九条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2021）浙0402民初7286号民事判决；
二、改判驳回老百姓大药房连锁股份有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费20100元，财产保全申请费5000元，合计25100元，二审案件受理费6550元，均由老百姓大药房连锁股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 瑾
审 判 员 刘 坤
审 判 员 张鑫杰
二〇二二年十一月二日
书 记 员 金惠芳
